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    Rechazan amparo a mujer con cáncer

    La paciente, afiliada al Iosper, reclamó el reintegro de un estudio indispensable para el tratamiento de la enfermedad, tal como lo señalaron sus médicos y el forense del Poder Judicial.

     

    Néstor Belini

     

    El Superior Tribunal de Justicia, en fallo dividido, resolvió rechazar el recurso de apelación interpuesto por una mujer de 52 años, afiliada al Iosper, diagnosticada de cáncer de mama estadio IA, etapa inicial de la enfermedad, que reclamó que se condene a la obra social a “autorizar, cubrir y reintegrar el 100% del costo del Estudio Genómico Oncotype DX, el cual requirió para predecir el comportamiento y el riesgo de recaída del cáncer que padece y así determinar la necesidad o no de efectuar diversos tratamientos, quimioterapia y/o radioterapia adyuvante”.

    Se trató de la causa «MMC contra Instituto de la Obra Social de la Provincia de Entre Ríos s/Acción de amparo». Bernardo Salduna, Claudia Mizawak y Juan Smaldone votaron por confirmar la resolución del vocal de Juicio y Apelaciones de Concepción del Uruguay, Mariano Martínez, del 8 de noviembre, en la que rechazó por inadmisible la acción de amparo interpuesta por la MMC, en tanto que en disidencia con aquella postura se expidieron Susana Medina  y Miguel Ángel Giorgio.

     

    Disidente

    Giorgio, tras analizar las actuaciones, propuso “revocar parcialmente la sentencia recurrida -punto I y II del resolutorio-, hacer lugar al recurso de apelación incoado por la actora y hacer lugar a la acción de amparo condenando a la obra social Iosper a autorizar y reintegrar el cien por ciento del costo del ‘Estudio Genómico Oncotype DX’, confirmando el rechazo del planteo de inconstitucionalidad”.

    El primer voto disidente recordó que “a instancias de esta Vocalía, en fecha 20 de noviembre de 2021 se ordenó correr vista al médico forense de Tribunales atento a las diferencias de criterios médicos entre las partes involucradas en relación al estudio genómico Oncotype DX y su necesidad o conveniencia en el caso concreto”. Así, destacó que como respuesta, el forense sostuvo que “en el caso particular de MMC encuadra dentro de los que se benefician con el estudio genómico Oncotype DX ya que permitirá predecir el comportamiento de la enfermedad y determinará la necesidad o no de recibir quimioterapia”, añadiendo que “sin este estudio la información disponible para los médicos tratantes es insuficiente corriendo el riesgo de someter a la paciente a quimioterapia innecesariamente”.

     

    Respuesta

    Giorgio mencionó que “en respuesta a dicha cobertura prestacional la Obra Social denegó rotundamente la pretendida cobertura desacreditando la indicación de sus médicos”, considerando “en definitiva que el estudio solicitado no es imprescindible para definir tratamiento”. Sin embargo, el voto disidente señaló que “de acuerdo a lo que surge del dictamen del médico forense incorporado en fecha 21 de noviembre de 2021, puede advertirse sin mayor dificultad que los fundamentos del rechazo prestacional son absolutamente desacertados e infundados”.

    Así, evaluó la necesidad del estudio como “…de vital importancia para determinar el tratamiento a seguir para afrontar la penosa enfermedad que se le diagnosticó, resultando palmariamente ilegítima esa respuesta del Iosper en los términos del artículo 1 y 2 de la Ley de Procedimientos Constitucionales”. También señaló que “en casos de discrepancias médicas acerca de la necesidad o pertinencia de una determinada prestación como el caso de autos, no cabe duda que debe estarse a lo indicado por el médico forense quien en el caso de marras dejó al descubierto la manifiesta ilegitimidad del accionar de la Obra Social”.

    Sostuvo que “no desconozco la particular circunstancia de que durante el tiempo que transcurrió entre el pedido prestacional y respuesta de la Obra Social (incuestionablemente ilegítima a tenor de lo expuesto anteriormente), MMC procedió a realizarse estudio por el temor -razonable y providencial, por cierto- a estar perdiendo su valioso tiempo mientras esperaba la autorización de Iosper en vano, por encontrarse en riesgo su salud y su vida, solicitando -según expresa en su demanda- ayuda económica y préstamos personales a terceros para afrontar el considerable gasto que el estudio Oncotype insume, transformándose así la pretensión administrativa inicial en una pretensión de contenido económico con el devenir de los acontecimientos”.

     

    Lucha

    Giorgio también destacó que “de las particularidades del caso surge que la remisión a otras vías judiciales ordinarias disponibles para una persona que se encuentra luchando contra una grave enfermedad, equivale a obligarla a dirimir su indubitado derecho a cobertura en un proceso de tiempos muy elongados en relación con los que ella cuenta dada su situación de salud lo que evidencia que éstas vías ordinarias no se presentan como ‘más idóneas’ para otorgar suficiente protección al derecho conculcado el cual, más allá de haber mutado -con el devenir de los hechos- en uno de carácter patrimonial, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la salud y al principio de tutela judicial efectiva… especialmente, reitero, teniendo en cuenta que el caso es de poca complejidad pues no se requiere de un proceso de mayor amplitud o debate para desentrañar la ilegitimidad a tenor de lo expuesto por el médico forense quien desechó toda posible complejidad que pudiera eventualmente indicar o sugerir la ‘mayor idoneidad’ de otra vía judicial ordinaria”.

     

    Disidente I

    Medina adhirió al voto de Giorgio “por coincidir en lo sustancial con el análisis y desarrollo de los argumentos que expone en sustento de su voto”.

     

    Mayoría

    Mizawak sostuvo que “surge claro entonces que lo que se demanda es el pago por un estudio médico que ya ha sido realizado; por lo que se trata en definitiva de un reclamo pecuniario, en el que no se constata directa y ostensiblemente quebrantado el derecho a la salud”. No obstante señalar que “sin desconocer el delicado cuadro de salud de la accionante, entiendo, no obstante que resulta indispensable para analizar la procedencia del amparo, diferenciar claramente aquellos casos en los que se acciona por la afectación directa, inmediata, urgente del derecho a la salud, peticionando la cobertura de tratamientos de rehabilitación, estudios, cirugías, internaciones, consultas médicas especializadas, etc.; de aquellos otros, en los que, efectuada la prestación, se interesa la emisión de una orden de reintegro, la cual debería tramitarse en sede administrativa, por ser ese el ámbito idóneo al efecto”. En este sentido, sostuvo que “el fallo de grado luce fundado y constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa”.

    Finalmente, expresó que “en consonancia con lo dictaminado por el Procurador General, me pronuncio por rechazar el recurso de apelación deducido y confirmar íntegramente el fallo puesto en crisis”. A este voto adhirieron, sin más, Smaldone y Salduna.

    La postura del MPF

     

    El procurador general de la provincia, Jorge García, avaló la postura del fiscal Fernando Lombardi, quien consideró que “la cuestión a dilucidar ha decantado en una discusión de carácter patrimonial y que la acción de amparo no es la vía procesal ideada por el constituyente provincial para resolver cuestiones de naturaleza económica”.

    El jefe de los fiscales opinó que “resulta evidente que lo pretendido por esta vía excepcional es el reintegro de la suma de dinero abonada por la actora y que corresponde al costo del estudio médico que se realizara”. Además expresó que “conforme las constancias de la causa no existen obrar arbitrario ni omisión ilegítima del Iosper pues el reclamo, lejos de constituir una afectación a la salud, se vincula en realidad con la pretensión de reembolso de la suma de dinero siendo evidente lo impropio de éste procedimiento constitucional de excepción para ello”.

     

     

     

     

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